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近日，地方环保部门在执法实践中，对补办环评手续存有疑问：依据《环境保护法》第六十一条和《环境影响评价法》第三十一条规定，建设项目补办环评手续，不符合环境影响评价审批要求的，不予批准，处以罚款并可以依法责令恢复原状。但对于已过了“未批先建”追溯期的项目，根据《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》（环政法函〔2018〕31号）规定不予行政处罚。
虽不能行政处罚，但是否仍能够适用责令恢复原状？
《环境影响评价法》第三十一条第一款规定：“建设单位未依法报批建设项目环境影响报告书、报告表，或者未依照本法第二十四条的规定重新报批或者报请重新审核环境影响报告书、报告表，擅自开工建设的，由县级以上环境保护行政主管部门责令停止建设，根据违法情节和危害后果，处建设项目总投资额百分之一以上百分之五以下的罚款，并可以责令恢复原状；对建设单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。”
《行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”
生态环境部作出的《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》规定，“‘未批先建’违法行为自建设行为终了之日起二年内未被发现的，环保部门应当遵守行政处罚法第二十九条的规定，不予行政处罚。”
就执法中存在的超过追溯期建设项目是否可以责令恢复原状法律适用问题，笔者认为，《环境影响评价法》第三十一条中对“未批先建”违法行为罚则是处以罚款并可以责令恢复原状。“恢复原状”属于行政命令，所以《行政处罚法》和生态环境部作出的《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》仅规定不予行政处罚，但仍可以责令恢复原状。
进一步考虑到《关于建设项目“未批先建”违法行为法律适用问题的意见》中规定：“建设单位同时构成‘未批先建’和违反环保设施‘三同时’验收制度两个违法行为的，应当分别依法作出相应处罚。”“建设项目违反环保设施‘三同时’验收制度投入生产或者使用期间，由于违反环保设施‘三同时’验收制度的违法行为一直处于连续或者继续状态，因此，即使‘未批先建’违法行为已超过二年行政处罚追溯期限，环保部门仍可以对违反环保设施‘三同时’验收制度的违法行为依法作出处罚，不受‘未批先建’违法行为行政处罚追溯期限的影响。”
综上所述，笔者理解，超过两年行政处罚追溯期的建设项目，可以责令恢复原状，也可以按照《建设项目环境保护管理条例》规定责令停止生产或者使用，或者报经有批准权的人民政府批准，责令关闭。
